Par Robert Leckey, Faculté de droit et Centre de recherche en droit privé et comparé du Québec, Université McGill
Bulletin de liaison, Vol. 34 n°2
Que ce soit à propos de la légalité de la polygamie, des obligations des conjoints de fait ou encore du nombre de parents qu’un enfant peut avoir, les questions juridiques concernant la famille ont souvent fait la manchette au cours des dernières années. Sur la foi de ces reportages, on pourrait être tenté de conclure que la vie familiale contemporaine est souvent en contradiction avec le droit de la famille.
Dans une étude récente (Leckey 2009b), je montre que, en dépit des nombreuses réformes apportées au cours des années au droit de la famille pour prendre en considération l’évolution des comportements et des mœurs, ceux-ci ont évolué plus rapidement encore. J’y rappelle en outre que les règles juridiques encadrant la famille interagissent de manière cruciale avec les programmes publics, notamment en ce qui concerne l’égalité des sexes, la sécurité du revenu et le bien-être des enfants. Par conséquent, il est nécessaire d’avoir une bonne connaissance de l’état du droit pour pouvoir préciser le rôle du gouvernement vis-à-vis des familles.
Cette étude examine le droit de la famille au Canada, autant le Code civil en vigueur au Québec que le régime de common law dans les autres provinces, et décrit les changements qui y ont été apportés au cours de la deuxième moitié du XXe siècle.
Des changements importants
Je présente d’abord les concepts qui structurent l’analyse et définis les quatre grandes oppositions qui sont au cœur du droit de la famille :
1) le droit public contre le droit privé
2) la reconnaissance symbolique d’une relation contre la reconnaissance pour raisons pratiques
3) la reconnaissance formelle d’une relation contre la reconnaissance fonctionnelle
4) l’égalité formelle contre l’égalité réelle.
Je passe ensuite en revue les changements apportés aux lois sur le mariage et sur le divorce, notant en particulier les efforts visant à égaliser les droits et les responsabilités des époux. En étudiant les données sur le rôle économique des époux, j’ai toutefois constaté que cette égalité formelle dans la loi, contrairement aux attentes, ne s’est pas traduite en égalité réelle. En outre, ces réformes ont en quelque sorte été annulées par les nouvelles habitudes des personnes, réduisant d’autant leur portée. Ainsi, à la suite de l’acceptation sociale grandissante des relations non maritales, le mariage a perdu son monopole en tant que seule et unique forme familiale légitime, alors que la facilité d’accès et le recours au divorce ont réduit le caractère permanent que cette union a toujours eu. Bien que le mariage demeure la forme d’union la plus répandue pour fonder une famille au Canada, la structure familiale est aujourd’hui beaucoup plus diverse qu’auparavant. Ceci est particulièrement frappant au Québec, où le taux de cohabitation hors mariage est très élevé, tel que l’ont constaté Céline Le Bourdais et Évelyne Lapierre-Adamcyk (2008, 73), qui brossent un portrait démographique des familles québécoises contemporaines.
L’emprise du passé
Ce survol de l’état du droit familial révèle néanmoins l’influence persistante de deux institutions juridiques, celle du mariage et celle de la filiation.
En effet, en examinant la reconnaissance juridique des unions de fait dans les provinces de common law et celle des couples de même sexe partout au Canada, j’ai constaté, de manière assez paradoxale, que face à la diversité croissante des pratiques familiales (Morgan 1996) la réponse légale a été d’appliquer le modèle marital traditionnel à ces nouvelles formes familiales. Dans le cas des conjoints de fait, le Québec fait bande à part, car le Code civil est presque silencieux quant aux droits et aux responsabilités des personnes vivant en union de fait. Mais dans le cas des couples de même sexe, il a suivi la même tendance que les autres provinces. Ainsi en 2002, le législateur québécois a créé la nouvelle institution qu’est l’union civile. Ce faisant, il a incorporé quasiment tout le régime matrimonial dans la nouvelle institution. À l’époque, le désir de traiter les couples de même sexe comme les couples hétérosexuels était certes compréhensible, voire louable. Toutefois, maintenant que les couples de même sexe peuvent se marier sous le droit fédéral, il appert que le législateur pourrait assouplir les droits et obligations afférents à l’union civile afin d’offrir aux gens une vraie alternative qui s’inscrirait, de par la lourdeur des ses effets, entre le mariage et l’union de fait (Roy 2003). La fixation sur le modèle traditionnel a pour effet de limiter la capacité du législateur de reconnaître d’autres types de relations significatives, par exemple les liens non conjugaux.
Finalement, je me penche sur les relations adultes-enfants. En ce qui concerne la reconnaissance de la figure parentale, j’ai montré que le régime juridique est tiraillé entre le critère génétique, l’intention de devenir parent et la stabilité de la famille. Au Québec, l’interaction entre le droit fédéral (notamment la Loi sur le divorce) et le Code civil produit parfois des effets asymétriques : tandis que la loi fédérale prévoit une obligation alimentaire de la part d’un parent de fait à l’égard de l’enfant de son époux ou épouse, le Code civil limite les obligations alimentaires aux parents reconnus par le droit de la filiation. Dans le cas d’un remariage par exemple, le beau-père pourrait avoir des obligations à l’égard de l’enfant de sa conjointe après un divorce, sous le régime de la loi fédérale. Cependant, dans le cas d’une famille recomposée dont les parents vivent en union de fait, le droit civil québécois ne reconnait aucune obligation alimentaire du beau-parent à l’égard de l’enfant. N’y aurait-il pas lieu pour le législateur québécois de tenir davantage compte de la présence des familles recomposées — en particulier, des parents dits psychologiques ? Certains auteurs québécois l’ont affirmé (Moore 2001).
Après avoir décrit comment le statut de parent a été établi en droit et avoir présenté les obligations et les droits des parents lorsqu’il y a séparation ou divorce, j’envisage la possibilité de créer un statut intermédiaire conférant à une personne qui n’est pas un parent, juridiquement parlant, des obligations et des droits parentaux. Ce statut intermédiaire — dont les contours restent à être débattus, bien sûr — pourrait être valable dans les cas de familles recomposées où l’on cherche, par exemple, à reconnaître l’implication d’un beau-père dans la vie d’un enfant sans effacer le lien de filiation qui rattache celui-ci à son père, lequel ne peut être effacé que par une procédure d’adoption. Si le législateur québécois s’est montré innovateur en matière de procréation assistée, on ne saurait dire la même chose quant à sa reconnaissance de nouvelles formes familiales.
Vers une reconnaissance juridique plus nuancée
D’une manière générale, je soutiens que, pour être cohérente et adéquate, une bonne politique familiale doit prendre en considération les diverses tensions qui traversent le droit de la famille et tenter de les intégrer. Selon moi, ces tensions sont incontournables dans une société pluraliste et, par conséquent, le rôle du législateur est de s’assurer que l’asymétrie de traitement ou de reconnaissance est intentionnelle et non le fruit du hasard. Je soutiens également qu’il serait mal avisé de croire que l’égalité de droit se traduit nécessairement en égalité de fait, car l’inégalité économique persiste, notamment chez les familles monoparentales dirigées par une femme. De fait, il est difficile de soutenir deux ménages avec le même niveau de ressources lorsqu’un couple se sépare ou divorce. Cet exemple révèle bien les limites du droit privé comme outil d’égalité, d’où la nécessité de mettre en place de solides programmes sociaux.
En conclusion, je propose diverses réformes et présente les grandes lignes directrices pour les politiques publiques destinées aux familles, et je fais plusieurs recommandations touchant le droit privé de la famille. Québec, par exemple, devrait adopter une obligation de soutien réciproque pour les conjoints de fait qui ont eu au moins un enfant ensemble. Cette proposition pour une réforme législative s’inscrit dans la suite du récent jugement de la juge Carole Hallée dans l’affaire Droit de la famille—091768, mieux connue comme l’affaire de Lola et Éric. Dans ce jugement, la juge a rejeté la réclamation d’une ancienne conjointe de fait selon laquelle le régime matrimonial québécois violait le droit à l’égalité garanti par l’article 15 de la Charte canadienne de droits et libertés. Dans ces motifs, la juge a répété le discours prédominant au Québec, selon lequel le statu quo respecte la liberté de choix des conjoints de fait et que toute imposition d’obligations sans le consentement éclairé des conjoints serait inappropriée. Ce formalisme axé sur le choix est très distincte de celle qui prévaut dans les autres provinces canadiennes, où on a adopté une approche fonctionnelle de reconnaissance des formes familiales (Leckey 2009a). Je pense qu’il faut faire un compromis entre les besoins des familles dites de fait et le désir manifeste dans le discours juridico-politique québécois de préserver l’autonomie et le choix.
Parmi mes recommandations, j’ai proposé que l’Assemblée nationale doive aussi envisager d’octroyer un droit temporaire d’occupation de la résidence familiale à un ex-conjoint de fait qui détient la garde des enfants. Le besoin de stabilité des enfants ne change pas selon le statut civil des parents.
Mais ce qui importe est moins le libellé d’une proposition particulière que le besoin politique et social de débattre la question suivante : les pratiques familiales sont en pleine évolution et, par-delà les idéologies de chacun, comment veut-on que notre société reconnaisse les formes familiales qui nous entourent déjà?
Références
• Le Bourdais, C. et É. Lapierre-Adamcyk. (2008) «Portrait des familles québécoises à l’horizon 2020 : Esquisse des grandes tendances démographiques».
• Dans G. Pronovost, C. Dumont et I. Bitaudeau (dir.), La famille à l’horizon 2020. Québec : Presses de l’Université du Québec.
• Leckey, R. (2009a) « Cohabitation and Comparative Method ». Modern Law Review 72 (1) 48–72.
• ——. (2009b) Families in the eyes of law: contemporary challenges and the grip of the past. IRPP Choices 15 (8).
• Moore, B. (2001) «La notion de “parent psychologique” et le Code civil du Québec». La Revue du Notariat 103: 115–125.
• Morgan, D.H.J. (1996) Family Connections: An Introduction to Family Studies. Cambridge: Polity Press.
• Roy A. (2003) «Le régime juridique de l'union civile : Entre symbolisme et anachronisme». Dans P.-C. Lafond et B. Lefebvre (dir.), L’union civile : Nouveaux modèles de conjugalité et de parentalité au 21e siècle. Cowansville : Éditions Yvon Blais.
